[5]参见王学辉等，见前注[4]，第37-38、47、141-142页。
《基本医疗卫生与健康促进法》的出台历时长达 15 年，其名称历经数次变更，从第十届全国人民代表大会立法规划中的初级卫生保健法到第十一届全国人民代表大会立法规划中的基本医疗卫生保健法再到第十二届全国人民代表大会立法规划中的基本医疗卫生法，最后 2016 年全国卫生与健康大会后又将健康促进纳入立法名称之中。但无论学者主张如何，公共卫生法与医事法（亦有称医疗法或医疗服务法）一直作为卫生法体系下的两大子集存在于每一种体系划分之中。
六、结语 为实现公共卫生领域的科学高效治理，不能仅止步于对静态的法律体系的探讨，而更应在动态的视角里，将公共卫生法律体系落实于公共卫生动态治理的每一个环节，实现从静态的公共卫生法律体系向动态的公共卫生法治体系转变。首先，宪法层面的公共卫生规定作为公共卫生法律体系的根本依据，为整个体系的法律制度的设计奠定了合宪性的基础。自人类文明诞生伊始，健康便是个人不可分割的属性之一，抑或说是个体的一种本能追求，正如动物趋利避害的本能一般，个体亦本能地避免着来自自然界及其他个体对于自身健康和安全的威胁。而本就作为公共卫生理念应有之义的健康促进，将其独立于名称之中，在立法之时也颇具争议，但也正体现了公共卫生在国家健康中国战略部署中的重要地位，是基于大卫生、大健康理念对立法思路的重塑与调整，强调健康优先、预防为主、防治结合、健康促进的基本原则。公共卫生监督体系是公共卫生体系的重要组成部分，其主要表现为常态下事前预防，事中制止，事后处罚，来消除影响公共健康的风险因素，以维护公共健康利益。
但是这种划分方法亦有所不足，以健康保障和健康促进为目的进行划分都是基于狭义的健康保障和健康促进的概念，即健康保障是消除外在风险，而健康促进是提高内在水平，然而公共卫生理念的发展过程中两者有渐渐融合的趋势，健康促进理念中也开始纳入一些外部风险的防范，比如我国《基本医疗卫生与健康促进法》中健康促进一章便纳入了食品及饮用水安全监管、公共场所卫生管理制度、控烟与烟酒销售制度等外部性的健康管理制度，使得健康促进与健康保障的概念似乎渐渐地融合。因此，公共卫生法、公共卫生技术和公共健康权利的制度化规范，其目的在于保障和促进公众健康。相较于洛克纳案中立法事实的欠缺，穆勒案中提出的经验性事实基础，使之最终得到不同的宪法评价。
但是在现代的规范宪法理念下，则出现了宪法委托理论，认为即使是原则性的宪法规范对于立法者也并非政治上、伦理上的呼吁，而是具有强制性和拘束力的宪法义务。从消极的层面讲，立法者作为宪法规范的遵守者，其对宪法规范承担的最低层次的义务是消极的不违反。故而，宪法中共形成了14处由法律规定由……以法律规定除法律规定的表述。在布朗案中，以黑人律师马歇尔为首的律师团提交了《种族隔离的效果与取消隔离的后果：一份社会科学报告》，这份报告由32名社会科学家署名，其共同结论是，强制的种族隔离教育带有黑人较为劣等的社会烙印，对黑人孩童造成自卑、自我愤恨的心理伤害，因而影响其学习的成效。
[29][墨]伊默尔·B.弗罗雷斯：《立宪主义与法制主义：立法法理学的探索》，载王保民主编《立法法理学——立法学前沿理论》，法律出版社2019年版，第30页。在此视角下，法律创设与法律适用只具有程度的差别。
在种族隔离、同性婚姻等一系列重大社会议题中，规范论证不可避免地需要依赖当下社会事实的论据。作为宪法法院模式的提出者，凯尔森不仅是作为法学家和法律的编撰者与宪法审查紧密地联系在一起，他也在理论上为其筑固了根基，这个理论根基就是消解了法制定与法适用二分的纯粹法理论。阿列克西（RobertAlexy）因此认为，这两项子原则关系着基本权利最优化在事实上的可能性，而狭义比例原则关系着基本权利最优化在法律上的可能性。现代宪法作为人类政治史的革命性断裂的产物，不仅根本性地改变了政治与法律的关系，也根本性地改变了法教义学与立法的关系。
他不受规则的约束，至少不在法官遵守规则的意义上受到约束。立法者作为宪法的遵守者，首先要履行不违反宪法的消极义务，但宪法对立法者还提出了制定出最可能好的规范的诫命。这方面固然是因为这些研究并不能给出一致的确定性答案，更在于联邦宪法法院的态度已经清楚地表明，社会科学或者说社会学的实证经验研究虽然对法学的价值判断有所帮助，但法学的判断不能全依赖于社会学的结论。司法裁判和行政决议在适用这些一般规范的过程中创设出个别规范。
[25]莫纪宏：《依宪立法原则与合宪性审查》，载《中国社会科学》2020年第11期。[48]栗战书：《使全体人民成为宪法的忠实崇尚者自觉遵守者坚定捍卫者：在深入学习宣传和贯彻实施宪法座谈会上的讲话》，载《中国人大》2018年第7期。
拉伦茨曾总结法教义学对于立法准备的三方面任务：其一，将有待解决的问题作为法律问题清楚地凸显出来，并且指出由此将产生的关联事项。立法权也不是至上主权的化身，而是由制宪权创设的宪定权。
例如，如果议会规定在巴黎的街道上吸烟是一种违法行为，那么它就是一种违法行为。法律适用（Rechtsanwendung）同时也是法律创设。迄今为止的宪法教义学仍然主要是司法视角或者合宪性审查视角的，但对于立法过程而言，意味着立法者需要事先考量合宪性审查所可能涉及的一切宪法教义学问题，当然，需要结合对于事实的经验研究。德国学者将立法事实分为事实认定（Tatsachenfeststellungen）和预测决定（Prognoseentscheidungen）。立法者在法律体系的后台操作，其作用被限定为政治决策。凯尔森把法理解为调整人类行为的规范秩序，这一秩序是由一般规范和个别规范组成的体系。
以此为前提，所有中间层级的规范活动都具有双重的属性，它一方面是对高位阶法律规范的适用，另一方面则是根据这一高位阶规范创设出低位阶规范。（二）法制定与法适用二分的相对化 由此也就能够理解，为什么在现代宪法的背景下，法理论上会出现法制定（Rechtsetzung）与法适用（Rechtsanwendung）二分的相对化。
这体现在，立法者通常享有广泛的裁量余地，即使是宪法审查机关也应予以尊重。五、结语 毫无疑问，法教义学不应该是封闭的。
立法被看作前法律的政治过程，法教义学对立法活动最多只发挥辅助功能。基于立法事实，立法者才能评估某项法律规制是有效的、高效的、低效的还是无效的。
现代宪法既不允许超越于宪法之上的统治权限主体存在，也不允许超越于宪法之上的统治形式方式存在。例如，如果经验研究发现大城市的离婚数量激增是由于限购政策所导致，这就为政策制定提供了可靠依据。雷磊认为，法教义学在增强制定法的安定性、达致法体系的无矛盾性和融贯性、促进法律的平等性等层面上，实现着立法的科学化（理性化）。宪法审查宣告立法无效的权限，也导致通常属于司法分支的宪法审查与立法间存在事实上的权力交叠。
既然也是实质上是，为什么不能就是？换言之，既然在立法事实的认定上，进而在立法裁量上，必然是要依靠社会科学的，那么仍然赋予其受宪法教义学约束的外观，是否是必要的，是否只是掩耳盗铃？这里涉及从社会科学的经验研究，到法学的规范性评价之间的关键性跃迁。在这一层面，二者呈现从宪法教义学到社科法学的关系。
而在现代成文宪法下，立法者却同样是规范的遵守者。同时，这也是科学性的要求，要求立法者制定的法律应当是有用的、有效的，应当是高效的，而不是低效甚至无用的。
立法裁量所依据的比例原则中，适当性原则要求立法能够促成目的的实现，而必要性原则要求立法者在能够实现目的的手段中，选择最温和的，也就是对基本权利损害最小的手段。[10][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本第6版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第303—304页。
使每一项立法都符合宪法精神（《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）的现代法治诫命，对于立法者而言，包含消极的边界控制和积极的内容形成两个层次。（参见刘风景：《立法释义学的旨趣与建构》，载《法学》2016年第2期。这种拘束力，来自依宪立法的原则，来自宪法对于立法的优越性。[67]Lochner v. New York, 198 U. S.45(1905). [68]Muller v. Oregon, 208 U. S.412(1908). [69]Brown v. Board of Education, 347 U. S.483(1954). [70]李忠夏：终身自由刑案，载张翔主编：《德国宪法案例选释》（第1辑·基本权利总论），法律出版社2012年版，第194页。
其与传统上指向法适用的法教义学之间，就有着更为紧密的联系。最为典型的是英国，当至上主权与君临议会相结合之后，国王在议会中制定的就是法律。
此种宪法委托既是授权，也是对立法者的义务的设定。[56]参见[德]Brun-Otto Bryde: 《联邦宪法法院判决的事实认定与社会现实》，李玉君译，载Peter Badura、Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念文集》（上册），苏永钦等译注，联经出版事业股份有限公司2010年版，第562页。
致力于做好既有法律的解释和体系化工作，而不是像一个政治家那样去参与立法，也成为众多法学者特别是部门法学者的自我设定。立法裁量关系着立法权与宪法审查权的界限划分，最终影响宪法优位性的实现。
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